龚某某与余某某于1998年3月登记结婚，2002年11月14日生育一子。后龚某某以余某某存在婚外情为由，起诉要求离婚，分割夫妻共同财产，并由余某某给付100万元的损害赔偿。

一审法院查明的双方夫妻共同财产包括两套房屋和双方在两家公司的股份。诉讼中，龚某某提交了一份保证书，是龚某某发现案外异性和余某某在余某某租赁的房屋中后，余某某当场写下的保证书。保证书主要内容有，承认在婚姻存续期间存在第三者，现保证在婚姻存续期间不再与第三者来往，等待法院对现存婚姻的判决。另外，法院还查明，余某某多次与案外异性乘飞机到外地旅游。一审法院据此判决双方离婚，婚生子由龚某某抚养，余某某每月给付生活费八千元，两套房屋均归龚某某所有，龚某某支付余某某一半的折价款，并对两公司股权进行了分割。对于龚某某要求的损害赔偿部分的请求未予支持。

龚某某和余某某均不服一审判决，提起上诉。二审法院判决认为，夫妻之间负有相互忠诚之义务，在合法的婚姻关系解除之前，不应当与婚外异性有任何不光彩之行径。本案中，龚某某提供的视频资料及余某某亲笔写下的字据等证据，足以认定余某某存在婚姻关系存续期间与婚外异性同居之事实。法院据此对余某某提出严厉批评，判决余某某应当支付龚某某损害赔偿。龚某某主张损害赔偿的数额为100万元过高，酌定数额为20万元。

法官说法：

在因一方有过错导致夫妻离婚的案件中，如何保护无过错方的利益，是处理离婚案件的重点之一。2001年修订后的《中华人民共和国婚姻法》第四十六条规定，有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：(一)重婚的;(二)有配偶者与他人同居的;(三)实施家庭暴力的;(四)虐待、遗弃家庭成员的。该条款的颁布，赋予了离婚中无过错方请求损害赔偿的权利。

实践中对《婚姻法》第四十六条的适用，难点在于对过错的证明，具体到本案的情形，即对“有配偶者与他人同居”的情形的证明。该条规定的“有配偶者与他人同居”，指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。离婚诉讼中，一般来说，有配偶者与婚外异性的合影、网络及手机聊天记录、往来电子邮件等，都不足以认定双方存在同居的事实。但本案中，龚某某提供了早晨与晚间余某某与婚外异性共同进出小区的视频、两人共同去外地旅行的证据，以及余某某自己书写的承认存在“第三者”的保证书，从而形成完整的证据链，足以证明余某某存在与婚外异性同居的事实，这也是本案支持龚某某离婚损害赔偿请求的基础。

关于《婚姻法》第四十六条规定的“损害赔偿”，包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。涉及精神损害赔偿的，适用最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的有关规定。由于损害赔偿需以实际损害的存在为依据，而对因婚姻中的过错所致的物质损害，尤其是因重婚或有配偶者与他人同居所致的物质损害在审判实践中很难证明，故重婚及有配偶者与他人同居的离婚损害赔偿，多是对无过错方所遭受的精神损害的赔偿。而根据目前司法实践的惯例，精神损害赔偿的数额一般不大，大多远低于当事人主张的数额。如本案中，虽然二审支持了龚某某离婚损害赔偿的请求，但最终判决的20万元还是远低于其所主张的100万元的数额。

另外，在适用《婚姻法》第四十六条时还应当注意，提起损害赔偿请求的主体只能是离婚诉讼中的无过错方。如果双方对婚姻破裂都有过错，则任何一方都不可向对方主张离婚损害赔偿。离婚损害赔偿必须与离婚诉讼一并提出，在婚姻关系存续期间，当事人不起诉离婚而单独请求离婚损害赔偿的，法院不予受理。法院判决不准离婚的，对离婚损害赔偿的请求也不予支持。但是，若无过错方系被告，在离婚诉讼中不同意离婚也未提起离婚损害赔偿请求的，或双方系在婚姻登记机关办理离婚登记手续且无过错方未明确放弃离婚损害赔偿请求的，在离婚后一年内仍可单独就离婚损害赔偿问题另行起诉。

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